Öz
Onarıcı adalet düşüncesi klasik cezalandırma anlayışından farklı olarak mağduru da yargılama sürecine dahil etmeyi ve zararlarının fail tarafından anlaşılıp giderilmesini öncelemektedir. Bunun için pek çok farklı uygulamalar mevcut olsa da Türk Ceza Kanunu kapsamında; uzlaştırma, seçenek yaptırımlara çevirme gibi yöntemler benimsenmiştir. Bu bağlamda önödeme kurumu da uzlaştırma gibi alternatif çözümlerden sayılmıştır. Türk Ceza Kanunu 75. maddede düzenlenen önödeme uygulamasına göre kanunda belirlenen unsurların oluşmasıyla, failin kendisine yapılan tebligat tarihinden itibaren on gün içinde ödemeyi yapması halinde kamu davası açılmayacaktır. Bu makalede öncelikle onarıcı adaletin tanımı ve uygulamaları ortaya konacak, sonrasında önödeme kurumunun Türk Ceza Kanunu kapsamındaki uygulamaları değerlendirilecektir. Sonrasında önödeme kurumu, onarıcı adalet anlayışı bağlamında değerlendirilerek uygulamanın bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılacaktır.
Anahtar Kelimeler: Onarıcı adalet, Önödeme, Cezalandırma, Klasik Adalet Anlayışı.
Abstract
The idea of restorative justice, unlike the classical understanding of punishment, prioritizes including the victim in the trial process and the perpetrator’s understanding and removal of their harm. Although there are many different applications for this, within the scope of the Turkish Penal Code; alternative sanctions, such as perpetrator-victim mediation, have been adopted. The prepayment application regulated in Article 75 of the Turkish Penal Code; With the occurrence of the elements specified in the law, if the perpetrator makes the payment within ten days from the date of the notification made to him/her, no public action will be brought. In this article, first of all, the definition and practices of restorative justice will be revealed, and then the practices of the prepayment institution within the scope of the Turkish Penal Code will be evaluated. Afterwards, the prepayment institution will be evaluated in the context of restorative justice and it will be discussed whether the application can be evaluated in this context.
Keywords: Restorative Justice, Prepayment, Punishment, Classical Justice.
GİRİŞ
Cezalandırma düşüncesi toplum düzeni için vazgeçilmez olarak nitelendirilen edimlerden birisidir. Bu anlamda ceza, içinde hem ferdi hem de içtimai alanda bir şeyi yapma yahut yapmama hususundaki kurala karşı gelinmesi halinde uygulanacak müeyyideyi ifade eder. Dinlerin de cezalandırma anlayışına etkisi tarihsel süreç boyu var olmuştur. Nitekim suç kuramı günahla aynı tarihsel süreci izleyerek gelişmiştir. Gerek günah gerekse suç, kabul edilemez davranışlar olarak kabul edilirken, suçu günahtan ayıran şey genellikle suçun yazılı bir kuralın çiğnenmesiyle oluşmasıdır (Roth 2017:15). Ceza, suça karşı bir yaptırım olmanın yanında içinde politik ve kültürel bir bakış da taşımaktadır. Toplumlar cezalandırma yöntemlerini belirlerken kültürel kabulleri ve inançları doğrultusunda cezalandırma yöntemleri geliştirme eğiliminde olmuşlardır. Örnek vermek gerekirse Asya toplumları, teşhir eden kamu cezalarını ölümden daha beter bir aşağılanma olarak nitelemiş ve büyük suçlara karşı genellikle bu tür cezalar tercih edilmiştir. Hiçbir ölüm cezası biçimi vücudun bütünlüğünü bozanlardan daha korkutucu olmamıştır zira ruhun rahat bir yolculuğa çıkabilmesi için ancak bedenin eksiksiz bir biçimde öte dünyaya gitmesi gerekmektedir (Roth 2017: 17).
Toplumsal düzenin temini olarak ceza, tarihsel süreçte pek çok surete bürünmüştür. Önceleri faile acı çektirmeyi, öç almayı aynı zamanda da toplumsal bir caydırıcılığı hedefleyen bedensel cezalar daha çok tercih edilirken günümüzde cezalar daha çok maddi bir yaptırım olarak yahut hürriyeti kısıtlayacak şekilde uygulanmaktadır. Bu anlamda hümanizm hareketi ceza hukukunda bir dönüm noktası niteliğindedir. 18.yy. sonlarına doğru başlayan hümanist hareket, ceza hukuku alanında da büyük değişikliklere sebep olmuştur. Bu dönemde Voltaire, Bentham gibi pek çok düşünür eserlerinde eski dönemdeki ceza politikasını, cezanın şiddetini ve infaz rejimini ağır biçimde eleştirmişlerdir (Artuk, Gökçen, Yenidünya, 2016: 30). Bununla bu eleştiri edebiyat alanına da sıçramıştır. Özellikle Victor Hugo’nun Bir İdam Mahkumunun Son Günü adlı romanı dönemin cezalandırma paradigmasını ve ölüm cezasını eleştiren öncü eserlerdendir.
Ceza hukuku, irade özgürlüğü kavramından hareketle cezayı kendi içinde bir amaç olarak kabul eden klasik anlayış ile pozitivist okullar arasındaki mücadele ile varlığını sürdüren çağdaş ceza düşüncesinde, onarıcı adalet anlayışının ortaya çıkışı ile yeni tartışmalar doğmuştur (Sevdiren 2011: 104). Bu çalışma, Türk Ceza Kanunu kapsamında önödeme kurumunu onarıcı adalet anlayışı bağlamında değerlendirme amacı gütmektedir. Bu kapsamda öncelikle onarıcı adalet anlayışının teorik ve kavramsal boyutlarına değinilecek, sonrasında önödeme kurumunun Türk hukukundaki yeri ve uygulamaları incelenecektir. Sonuç olarak önödeme uygulamasının onarıcı adalet anlayışı ile ayrıştığı ve örtüştüğü noktalar değerlendirilecek ve önödemenin bir araç olarak onarıcı adalet anlayışına hizmet edip etmediği tartışılacaktır.
1.1- Cezalandırmanın Maksadı Nedir?
18.yy. sonrası dönemin cezalandırma paradigmasının ciddi eleştirilere tabi tutulması, hukukçuları ve düşünürleri cezalandırmanın maksadı hakkında yeni kuramlar geliştirmeye itti. Bu kapsamda özellikle Kant, mutlak adalet teorisi ile pek çok düşünürü etkilemiştir. Kant öncelikle, hukuki cezalandırma ile doğal cezalandırmayı birbirinden ayırır. Ona göre doğal cezalandırmada kötü, kendi kendisini cezalandırır. Herhangi bir uygulayıcıya ihtiyaç duymaz. Hukuki cezalandırma ise hiçbir zaman bir suçlu yahut sivil toplum için bir iyiliği teşvik etmek için kullanılamaz. Aksine ceza her zaman sadece suçlunun suç işlediği gerekçesiyle uygulanmalıdır (Kant 1999: 138). Kant’ın düşüncesini anlayabilmek için sık kullanılan iki örneğe değinmekte fayda vardır. İlk örnekte Kant, bir ada halkı tamamen dağılıp gitse, başka ulusların buyruğuna girmeye karar verse bile cezaevindeki son hükümlü mahkûmun cezasını yine çekmesi gerektiğini ifade eder zira adalet evrenseldir ve her bireyin ona karşı bir sorumluluğu olduğunu söyler. İkinci örnekte ise ölüm cezasına çarptırılan bir mahkûm, içinde ölüm riski barındıran ancak başarılı olması durumunda topluma büyük faydalar sağlayan bir deneye katılması kaydıyla ölüm cezasından kurtulabilecektir. Kant bunu da kabul etmez. Onun için kamu yararı da dahil olmak üzere hiçbir olgu adaletten üstün değildir (Aydın 2020: 130-131). Kant’ın bu mutlak adalet kuramını kendilerine temel edinen okul, Klasik Okul olarak adlandırılmıştır (Artuk ve diğerleri, 2016: 31).
Diğer taraftan 19. yüzyılın sonlarına doğru kurulan Pozitivist Okula göre asıl incelenmesi gereken şey suçun hukuki yönü değil suçlunun kendisidir. Pozitivist Okula göre deney ve gözlem vasıtasıyla suçlunun neden suç işlediği anlaşılabilir. Bunun için pozitivistlere göre, doğa bilimlerinde uygulanan bilimsel yöntemler sosyolojik meselelerde de uygulanmalıdır. Pozitivistler, Kantçı-Klasik düşünüşün aksine irade özgürlüğü görüşünü de reddetmektedir. Suçun kaçınılmaz, iç ve dış etkenlerin ürünü olduğunu iddia ederler. Buna göre suçlularda irade özgürlüğü bulunmadığı için manevi bir sorumluluk oluşmayacak, ancak suçluların toplum içinde yaşamaları hasebiyle suç işledikleri zaman topluma zarar vermeleri sorumluluk doğuracaktır. (Artuk ve diğerleri, 2016: 38-43).
Bu gelişmelerin yanı sıra esasen Anglo-Sakson hukuk sisteminin bir kurumu olan onarıcı adalet kavramı, zamanla kıta Avrupası’nın tamamını etkisi altına almıştır (Sevdiren 2011: 105). Onarıcı adalet temelde suçun salt cezai bir yaptırım içeren bir hükümden ibaret olmayıp içinde bir haksızlık barındırdığının kabulüne dayanır (Yavuz 2015: 93-94). Cezalandırıcı adalet anlayışında suç içeren eylemlerin esas mağdurun devlet olduğu mağdurun ise bu süreçte ikincil planda kalıp ceza adalet sistemi içindeki tek yetkisinin suçu yetkili mercilere bildirmek şeklinde sınırlı kalmıştır (Yavuz 2015: 89). 18. yüzyılda suçun bizatihi kendisi ilgi odağı durumundayken 19. yüzyıl ise failin ve kişiliğinin ön plana çıktığı bir dönem olmuştur. Lombrosso, Feri ve Garofalo’nun ve 20. Yüzyılın başlarında Kurt Schneiders’in suçun sebebini fail yoluyla açıklamış, bu fikirler neredeyse tamamen fail eğilimli bir anlayışla hareket etmiş, mağduru öteleyen bir ceza hukukunun ortaya çıkmasında önemli rol oynamıştır (Uslu 2013: 245). Buna karşın onarıcı adalet, suçtan etkilenen kişilerin ihtiyaçlarını dikkate alarak, suçtan doğan zararın tazmin edilerek giderilmesini ve bu zarar giderilirken failin ıslah edilmesini amaçlar. Bu vesileyle fail sorumluluk üstlenerek mağdura ve topluma verdiği zararların farkına varır ve bu zararı telafi etmek için bir fırsata sahip olur (Çetintürk 2008: 7-8). Onarıcı adalet yaklaşımı, klasik anlayıştan farklı olarak cezalandırma sürecinde mağdurun daha etkin bir rol oynamasını amaçlar.
1.2- Onarıcı Adalet Uygulamaları
Ülkemiz de dahil olmak üzere dünyanın pek çok yerinde ceza yargısını geleneksel ceza adaleti sistemi şekillendirmiştir. Bu anlayışa göre insan rasyonel bir varlık olarak yaptığı fiillerin sorumluluğunu üstlenir. Bu vesileyle suç teşkil eden fiilleri işleyen kişiler, cezalandırılır ve bu fiilleri tekrar işleme isteklerinden caydırılır. Kendi iradeleri ile suç işleyen kişilerin bu fiillerden cayması için faile uygulanacak yaptırımın yeterli şiddette cezalandırılması gerekmektedir (Tokdemir 2017: 100). Ancak “yeteri kadar şiddet” toplumdan topluma farklılık arz etmekte kimi zaman ise gereğinin çok üzerinde şiddet uygulanabilmektedir. Bu uygulamalar tarihin hemen her döneminde karşımıza çıkmaktadır. Örneğin Ütopya’dahırsızlık yapanların ölüm cezasına çarptırılmasını savunanlara karşı öldürmenin, hırsızlığı önleme konusunda hem yararsız hem haksız olduğunu ifade ederek öldürmenin hırsızlığı cezalandırmak için çok ağır, hırsızlığı önlemek içinse çok hafif bir ceza olduğundan ve açlıktan ölmemek için hırsızlık yapan bir insana en korkunç işkencelerin yapılması durumunda dahi hırsızlık yapacağından bahsedilir (More 2000: 73). Dolayısıyla suçun cezalandırılmasının nasıl ve ne tür bir şiddetle icra edileceği tarih boyu kültür, siyaset, din gibi kuvvetlerin altında şekillenmiştir. Ancak günümüzde yalnızca failin cezalandırması özellikle mağdur için yeterli olmamaktadır zira mağdurun beklentisi öncelikle kendi zararının giderilmesi olacaktır. Oysa yukarıda da belirttiğimiz üzere klasik anlamda ceza adalet sistemi mağduru ikinci plana konumlandırmakta, adaletin ancak failin bir zarara uğratılarak temin edileceği fikriyle hareket etmekteydi.
Onarıcı adalet anlayışının tek bir tanımını yapmak mümkün değildir. Büyük popülerlik kazansa da küresel çapta ortak bir tanım yahut uygulama bulmak zordur (Kaplan 2015: 63). Bu sebepten dolayı onarıcı adalet tanımı çok geniş bırakılmış, zararı karşılama ve tazminat ödemelerinden gönüllü özürlere yahut damgalı montlarla zorunlu kamu hizmetine kadar pek çok uygulama, onarıcı adalet çatısı altında anılmıştır. Onarıcı adalet suçluların kefareti için mümkün olan her yolu kapsar hale gelmiştir (Sherman ve Strang, 2014: 285). Buna karşın onarıcı adaletin temel ilkelerini belirlemek mümkündür. Ceza adalet sisteminin içinde ikinci planda kalan mağduru kurtarmayı hedefleyen onarıcı adalet, belirli bir suçta, suçtan etkilenen tarafların fail ile bir araya gelerek suç nedeniyle uğradığı zararın nasıl giderileceğine ilişkin beraber karar verdikleri bir süreci ifade eder (Marshall 1999: 5). Bu anlamda onarıcı adalet, suça karşı tepki konusunda klasik anlayıştan farklı bir yön izler. Suç, öncelikle kişiler arasındaki bir uyuşmazlık olarak kabul edilmektedir. Suçun mağduru ise devlet değil suçtan zarar gören kişidir. Fail süreç içinde pasif olarak sadece yargılanmayacak, yapmış olduğu eylemin sonuçlarını anlayacak ve bundan doğan zararları gönüllü bir şekilde gidermeye çalışacaktır (Çetintürk 2008: 8). Bu anlamda onarıcı adalet, bir suçun neden olduğu zararın en iyi şekilde onarılabilmesi için suçtan en çok etkilenenlerin iş birliği içinde çalışmalarını teşvik eder (Mccold ve Wachtel, 2003: 1). Bununla birlikte özellikle Türk hukukunda, yargıda bulunan sorun ve aksaklıkların; aşırı iş yükü altında ezilen yargı mensuplarının sorunlarına bir çözüm olarak düşünülmektedir (Akçay 2011: 136).
Onarıcı adalet mekanizmaları çok çeşitlidir. Genellikle uzlaşma, mağdur-fail arabuluculuğu, çemberler, aile veya toplum konferansları genel olarak onarıcı adalet mekanizmaları olarak kabul edilir. Bu mekanizmalar, uygulayıcı ülkeden ülkeye değişmekle birlikte dahil edilen suçlar ve kapsamları da farklılık göstermektedir (Akdeniz 2019: 5). Bu programlar genellikle bir kolaylaştırıcının yardımıyla, mağdurla failin ve varsa suçtan etkilenen kişilerin veya toplum üyelerinin suçtan doğan sorunun çözümü için hep beraber etkin olarak kullandıkları uygulamalardır (İnanç ve Mert 2018: 6). Ancak şu unutulmamalıdır ki onarıcı adalet kavramı yeni keşiflerle birlikte sürekli olarak değişen ve gelişen bir anlayıştır (Van Ness ve Strong, 2010: 41). Türk hukuk sisteminde ise onarıcı adalet mekanizması denildiğinde; uzlaştırma, hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, kamu davası açılmasının ertelenmesi gibi kurumlar karşımıza çıkmaktadır. Bu kurumlara ek olarak Türk Ceza Kanunun 75. maddesinde düzenlenen önödeme kurumunun da onarıcı adalet kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışmalıdır. İlerleyen bölümlerde önödeme kurumunun mahiyeti ve onarıcı adalet kapsamında değerlendirilebilir mi sorusuna yanıt aranacaktır.
2.1- Önödemenin Hukuki Niteliği
Önödeme, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 75. maddede düzenlenmiştir. Madde, 5237 sayılı kanunun “Dava ve Cezanın Düşürülmesi” başlıklı dördüncü bölümünde olup genel hükümlerin son maddesidir. Önödeme maddesinden sonra özel hükümler sıralanır. Önödeme, kanunda belirtilen şartların varlığı halinde kişinin, belirlenen meblağı ödemesi karşılığında kovuşturma yahut soruşturmanın sonuçlarına katlanmamasını sağlar. Önödemenin hukuki niteliği konusunda çeşitli görüşler vardır. Devlet ile birey arasında gerçekleşen sulh anlaşması olduğu görüşü, rıza ile infaz görüşü, önödeme ile suçun idari yaptırıma döndüğü görüşü veya önödemenin bir ceza muhakemesi şartı olduğu görüşü gibi çeşitli görüşler öğretide tartışılmaktadır (Ceylan 2010: 6).
Önödemenin devletle birey arasında gerçekleşen bir sulh anlaşması olduğu düşüncesine göre önödeme, Devlet cezalandırma isteğinden feragat etmekte buna karşılık birey ise yargılanma hukukunun yargı teminatından vazgeçmektedir (Dönmezer ve Erman 1994: 318). Buna göre kişi yargılamanın sıkıntılarına katlanmamak için devlete belli bir meblağ ödemekte devlet de bunun karşılığında kişiyi cezalandırmaktan vazgeçmektedir.
Önödemenin bir tür rıza ile infaz olduğu görüşüne göre ise; kanunla belirlenen meblağ duruşma başlamadan önce failin rızası ile ödenmektedir. Böylelikle fail cezayı kendi rızası ile kabul ederek infaz etmektedir. Fakat bu görüş, henüz bir yargılama yapılmadan ve hüküm kurulmadan bir cezanın infaz edilmesinin usul hukuku hükümleriyle bağdaşmıyor oluşundan dolayı eleştirilmiştir (Dönmezer ve Erman 1994: 319). Buna karşın özellikle İtalyan öğretisinde kimi yazarlarca failin rızasıyla cezanın gönüllü infazının “yargılamasız ceza olmaz” ilkesine bir istisna olduğu savunulmuştur (Özen ve Köksal, 2021: 595).
Önödeme kurumunun temel amaçlarından birisi de dava ekonomisidir. Önödeme kapsamındaki bir suçun işlendiği, yapılan araştırma sonucu cumhuriyet savcılığınca tespit edildiğinde şüphelinin kabul etmesi durumunda önödeme kurumu devreye girmekte ve kanunda belirtilen usullere göre tespit edilen ceza meblağı ve giderlerin ödenmesiyle yargılama mekanizması hiç devreye girmemektedir. Böylece hafif yaptırımlı suçlar için faille devlet arasında bir uyuşma sağlanmaktadır (Ceylan 2010: 13 akt. Yurtcan 2009:160).
Önödemenin hukuki niteliği olarak devletle birey arasındaki sulh anlaşması olduğu düşüncesini kabul etmemiz durumunda önödemenin, yukarıda bahsedilen bağlamda onarıcı adalet fikriyle uyuşmayacağı açıktır. Nitekim önödemede savcılık yahut özel kanun hükümleri uyarınca doğrudan mahkemeye intikal etmesi durumunda hâkim, mağdura yahut mağdurlara danışmaksızın önödeme kurumunu gündeme getirmektedir. Önödemeye tabi suçlarda mağdurun kim olduğu konusu da tartışmalı olduğundan bu mesele ilerleyen bölümlerde ele alınacaktır.
2.2- Önödemenin TCK’daki Yeri
Önödeme, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 75. maddede düzenlenmiştir. Ceza kanunumuza göre önödeme kurumunun uygulanması, kovuşturma evresinde cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından zorunludur. Ancak önödemenin uygulanması için birtakım şartların varlığı aranır. Önödemenin uygulanabilmesi için öncelikle suçun önödeme kapsamında olması, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe olması ve yetkili merci tarafından belirlenecek belli miktar paranın devlet hazinesine ödenmesi gerekmektedir (Özen ve Köksal, 2021: 598).
TCK 75/1 uyarınca öndödeme, uzlaşma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere yalnız adli para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının üst sınırı altı ayı aşmayan suçlar için uygulanır. Görüldüğü gibi uzlaşma kapsamına giren suçların varlığında öncelikle uzlaşma kurumu uygulanır. Uzlaşma kurumu ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 253. Madde uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar, 253/b bendinde yer alan suçlar ile devamında belirtilen durumlarda uygulanmaktadır. Buna göre bu madde kapsamındaki ve ayrıca uzlaştırma kurumunun uygulanacağı belirtilen suçlarda önödeme kurumuna başvurulması mümkün değildir. Bununla birlikte uzlaşmaya tabi bir suçta tarafların uzlaşamaması durumunda suçun cezası önödeme sınırları dahilinde olsa bile önödeme yoluna başvurulamaz (Artuk ve diğerleri, 2016: 1039).
Önödeme kapsamında yapılacak ödeme, TCK 75/1-a, b ve c bentlerinde belirlenmiştir. Buna göre işlenen suç karşısında adli para cezası öngörülen hallerde ceza maktu ise bu miktar üzerinden, değilse aşağı sınırı üzerinden belirlenir. Eğer hapis cezası öngörülen bir suç söz konusuysa, hapis cezasının alt sınırı karşılığı olarak her gün için otuz Türk Lirası üzerinden hesaplanan meblağ, eğer hapis cezası ile birlikte adli para cezası öngörülen bir suç söz konusu ise yine hapis cezasının alt sınırını 30 Türk Lirası olarak belirlenecek meblağ ile adli para cezasının toplamı üzerinden gerçekleşir. Aynı maddenin 4. fıkrası uyarınca bir suçla ilgili kanun maddesinde yukarı sınırı altı ayı aşmayan hapis cezası veya adli para cezasından yalnız birisinin uygulanacağı öngörülmüşse ödenecek ceza adli para cezasına ilişkin hüküm uyarınca belirlenir. Belirlenen bu meblağların soruşturma giderleri ile, savcılık tarafından yapılan tebliğ üzerine on gün içinde yatırılması durumunda kişi hakkında kamu davası açılmaz. Aynı madde hükmüne göre, talep halinde belirlenen meblağın birer ay ara ile üç eşit taksit olarak ödenmesine Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Taksitlerin süresi içinde ödenmemesi durumunda ise önödeme hükümsüz kalarak soruşturmaya devam edilir.
Önödeme kurumu bir tarafıyla failin ileride suç işlemesini de azaltmayı hedeflemektedir. Nitekim 75/1’in son kısmında hakkında önödeme ile kovuşturma yer olmadığına yahut kamu davasının düşmesine karar verilen kişi, karar verildiği tarihten itibaren beş yıl süre ile önödemeye tabi bir suçu işlerse, faile teklif edilecek önödeme meblağı yarı oranında artacaktır. Ancak kanun koyucu taksirle işlenen suçları bu kuralın istisnası olarak nitelemiştir. Aynı maddenin 5. fıkrası uyarınca önödeme neticesinde kamu davası açılmaması veya ortadan kaldırılması durumunda kişisel hakkın istenmesi, malın geri alınmasına ve müsadereye ilişkin hükümler etkilenmez. Dolayısıyla şahsi haklar ceza yargılaması haricinde de talep edilebilecektir.
2.3- Önödemeye Tabi Suçlar
TCK 75/6 fıkrası önödemenin uygulaması hususunda özel suç türlerini de eklemiştir. Buna göre; aynı kanunun 98. Maddesi uyarınca yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçu, 171. Maddesi uyarınca genel güvenliği taksirle tehlikeye sokulması suçu, 182/1 uyarınca çevrenin taksirle kirletilmesi suçu, 264/1 uyarınca özel işaret ve kıyafetlerin usulsüz kullanılması suçu, 278/1-2 uyarınca suçu bildirmeme suçları da önödeme kapsamı içindedir. Buna ek olarak aynı fıkranın b bendi ile devamında özel kanunlarda düzenlenmiş olan önödemeye tabi suçlar belirtilmiştir. Bunlara ek olarak özel kanunlarda adli para cezası öngören suçlar da bu madde hükmüne tabidir. Örneğin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu madde 56 uyarınca Abone kimlik ve iletişim bilgilerini taşıyan özel bilgiler ile cihazların elektronik kimlik bilgilerini taşıyan her türlü yazılım, kart, araç veya gereç yetkisiz ve izinsiz olarak kopyalayan, muhafaza eden, dağıtan, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla kullanan kişiler hakkında da adli para cezası öngörüldüğünden yine önödeme hükümleri uygulanacaktır. 75. Maddenin 6. Fıkrasında sayılan suçlar bakımından failin beş yıl içinde tekrar işlemesi durumunda aynı suçtan dolayı önödeme hükümleri uygulanmaz. Bununla birlikte maddenin son fıkrasında önödeme ile verilen kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar ile düşme kararları, buna mahsus bir sisteme kaydedilir ve soruşturma yahut kovuşturma ile ilişkili olarak cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde kullanılabilir.
2.4- Günümüz Önödeme Uygulamaları
Önödeme yukarıda da değindiğimiz üzere yargının üzerindeki iş yükünü azaltan bir uygulamadır. Adalet Bakanlığı bünyesinde faaliyet gösteren Alternatif Çözümler Daire Başkanlığı, seneler içinde önödemenin uygulanmasına ilişkin istatistikleri internet sitesinde yayınlamaktadır (URL1). Bu istatistiklere göre; 2021 yılı içinde 24.310 dosya önödeme ile sonuçlanmış, 5.581 dosyada ise önödemeye uyulmaması sonucunda kamu davası açılmıştır.
Önödeme kapsamındaki suçlar bakımından; en çok Elektronik Haberleşme Kanunu m.63/10 uyarınca açılan soruşturmalar olup bu suça ilişkin 17.304 dosya incelenmiştir. İkinci sırada ise 11.867 dosya ile TCK 163/1 karşılıksız yararlanma suçu vardır. Bunları takiben 7.578 dosya ile Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine İlişkin Kanun 18/9 hükmünün ihlali, 7.073 dosya ile genel güvenliğin taksirle tehlikeye sokulması suçu, 4.578 dosya ile Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanuna muhalefet yer almaktadır.
İstatistikler değerlendirildiğinde önödeme kurumunun suça sürüklenen çocuk bakımından uygulanması ise oldukça sınırlıdır. Nitekim 2021 yılında önödeme kurumundan yararlanan suça sürüklenen çocuk sayısı 457 ile sınırlı kalmıştır.
3.1- Devletin Cezalandırma Yetkisi
Sözleşmeci kuram, uzun yıllar Kıta Avrupa’sında hakimiyetini sürdürmüştür. Buna göre insanlar “tabiat hali” denilen bir durumda çeşitli hak ve özgürlüklere sahiptir. Kimilerine göre tabiat hali devamlı bir kaos ve savaş halini ifade ederken, kimilerine göre özgürlüklerin tam anlamıyla yaşandığı huzurlu bir ortam olarak düşünülür. Ancak bir düzen yoksunluğundan mustarip olan insan, haklarının bir kısmını topluma devrederek daha düzenli bir yaşama kavuşmayı arzulamıştır. Haklarını “sosyal sözleşme” ile topluma devreden birey, birtakım haklarını sınırsızca kullanmaktan feragat ederek topluma, diğer bir deyişle devlete devretmiştir. Sosyal sözleşme ile kurulan devlet, insanın kendi başına muhafaza etmekte zorlanacağı hakları korumayı kendisine vazife edinmiştir (Akad, Dinçkol, Bulut, 2019: 263).
Thomas Hobbes doğa durumunu açıklarken, insanların toplumdan ve devletten önce bir doğa durumunda yaşadığını ifade eder. Bu durumdayken insanlar, sürekli bir güvenlik gereksinimi ve dolayısıyla başkaları üzerinde egemenlik kurma isteği içindeydiler. Ancak doğa durumundayken bütün insanlar en azından birbirlerini öldürme yeteneği olarak eşitti. İşte bu eşitsizlik insanlar arasındaki güvensizliği yaratır. Düşünüre göre güvensizlikten kurtulmanın yegâne yolu ise savaştır. Yani uygar bir yönetimin olmadığı doğa durumunda “insan insanın kurdudur”. İnsanlar arasındaki bu güvensizliğin son bulup, akla uygun şekilde karşılıklı güvenin sağlanması ise “toplum sözleşmesi” ile mümkündür. Böylece insanlar bütün haklarını sözleşmenin tarafı olmayan bir egemene devretmiş ve doğa durumundan uygar duruma geçmiştir (Şenel 1995: 324-325).
Modern devleti meşru kılan etmenlerden birisi egemenlik kavramıdır. Egemenlik bir anlamda sadece güce dayanmayan meşru hukuki otoriteyi kullanma iddiasını ifade etmektedir. Bu anlamda modern devletlerin egemenliği hukukun hakimiyeti altında kendisini gösterir. Ancak hukuk tek başına insanların itaatini sağlamakta yeterli değildir. Bunun temini için hukuk sistemleri polis, yargı ve hapishane sistemleri kurmaktadır. Yani hukuki otorite varlığını güç ile desteklemektedir. Aksi halde emirleri uygulama kuvveti bulamayan hukuki egemenlik iddiaları ancak ahlaki tavsiye niteliğinde kalır (Heywood t.y.: 112).
Devletin cezalandırma yetkisi, devlet aygıtının kuramsallaşmasıyla ortaya çıkmıştır. Zamanla cezalandırma müeyyidesi devlet lehine bir tekele dönüşmüştür. Ancak yaşadığımız çağda ortaya çıkan gelişmeler ve ortaya atılan fikirler, devletin cezalandırma yetkisini giderek kısıtlamış böylece şiddet tekeli üzerindeki hakimiyeti azalmıştır (Dinler 2013: 26). Yukarıda değindiğimiz üzere onarıcı adalet anlayışı devletin cezalandırma tekeli üzerindeki hakimiyeti azaltan anlayışlardandır. Cezalandırma yetkisi, ilk devirlerden itibaren herkesin tabi olduğu egemen tarafından kullanılmaktaydı. Bu anlamda cezalandırma bir toplumda; düzenin, barışın ve adaletin vazgeçilmez unsurlarından biri olarak nitelendirilmektedir (Dönmezer ve Erman 1985: 39). Buna karşın cezalandırma anlayışındaki yeni yaklaşımlar, cezalandırma yetkisini egemenin yahut devletin elinden almasa da unsurlarında esaslı değişiklikler talep etmektedir. Birinci bölümde değinildiği üzere tarafların yalnızca devlet ve fail olduğu cezalandırma anlayışı yeterli gelmemektedir. Mağdurun yahut suçtan zarar görenin de cezalandırma sürecine doğrudan katılımı hedeflenmektedir.
3.2- Önödemenin Tarafları: Fail-Devlet
Önödeme kurumundan yararlanabilmek için belli şartların sağlanması gerekmektedir. Önödemenin uygulanabilmesi için öncelikle suçun önödeme kapsamında olması, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe olması ve yetkili merci tarafından belirlenecek belli miktar paranın devlet hazinesine ödenmesi gerekmektedir (Özen ve Köksal, 2021: 598). Kanunda belirlenen şartların oluşması halinde fail, savcılık tarafından kendisine gönderilen tebliğden itibaren on gün içinde yetkili makam tarafından belirlenen meblağı yatırmakla mükelleftir. Aksi halde önödemeden yararlanması mümkün değildir.
Yukarıda da değindiğimiz önödeme kurumunun hukuki niteliğine ilişkin görüşlerin hangisini kabul edersek edelim süreç içinde mağdur yer almamaktadır. Fail, kanunda belirtilen kapsam içinde işlediği fiilin karşılığı olarak bir miktar para ödemektedir. Burada teklif savcılık yahut özel kanunlarda belirtilmesi durumunda mahkeme tarafından yapılmakta, kabul edip etmemek ise yalnızca failin kararı ile sınırlanmıştır. Onarıcı adaletin hedeflediği üzere mağduru da ceza yargılamasında etkin bir konuma yükseltmek bu süreçte mümkün değildir. Ancak belirtmek gerekir ki mağdurun CMK 173 uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etme hakkı mahfuzdur. Diğer taraftan kovuşturma evresinde verilen karara karşı da CMK 272 uyarınca kanun yoluna başvurulabilir. Bununla birlikte kanun yoluna başvuru hakkı tek başına onarıcı adalet düşüncesinin bir uzantısı olarak nitelendirilemez. Elbette ki mağdurun yargılamaya etki etmesine katkı sağlamakla birlikte önödeme sürecinde fail ile mağdurun bir araya gelmesi yahut zararın ortak bir irade ile giderilmesine ilişkin bir yaklaşım görülmemektedir.
Onarıcı adaletin temelinde, failin mağdura ve topluma karşı işlediği suçun meydana getirdiği zararların farkına vararak bu zararı telafi etmesi hedeflenir (Çetintürk 2008: 7-8). Önödeme uygulaması ise pratikte failin yargılama sürecinin olumsuzluklarından kurtulmak için tercih edilen bir yöntem olagelmiştir. Önödeme sürecinde faile işlediği suçun sonuçlarını anlatacak bir mekanizma öngörülmemiştir. Bunun yerine yalnızca öngörülen cezayı ödeyip ödememe konusunda bir irade göstermesi beklenmiştir.
3.3- Önödemeye Tabi Olan Bazı Suçların Mağdurları Bakımından İncelenmesi
Önödemeye tabi olan fiiller kanunda belirlenmiştir. Önödeme, uzlaşma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere yalnız adli para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının üst sınırı altı ayı aşmayan suçlar için uygulanır. Bunlara ek olarak TCK 75. maddede belirlenen suçlar bakımından uygulanabilir. Onarıcı adaletin temel mantığının, mağduru cezalandırma sürecinde etkin bir konuma getirerek faile işlediği suçun sonuçlarını ortak bir irade ile giderilmesi hususunda imkân sağlamak olduğunu belirtmiştik. Bu bakımdan önödemeye tabi suçların mağdurlarının kimler olduğu ve meydana gelen zararın fail tarafından giderilip giderilmediği hususunun da incelenmesi gerekmektedir.
Örneğin, en çok önödeme ile sonuçlanan dosya çeşidi 5809 sayılı kanuna muhalefet etmekten dolayı başlatılan soruşturmalardır. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu madde 56 uyarınca Abone kimlik ve iletişim bilgilerini taşıyan özel bilgiler ile cihazların elektronik kimlik bilgilerini taşıyan her türlü yazılım, kart, araç veya gereç yetkisiz ve izinsiz olarak kopyalayan, muhafaza eden, dağıtan, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla kullanan kişiler hakkında da adli para cezası öngörülmüştür. Ayrıca kişinin bilgisi ve rızası olmadan abonelik işlemi tesis edilmesi ve bu aboneliklerin kullanılması da yaptırıma bağlanmıştır. Söz konusu fiil uzlaşma kapsamında olmadığından, fail önödemeden yararlanabilecektir. Uygulamada daha çok telefon ve internet hatlarının sahte olarak başlatılması ile ortaya çıkan bu fiil ile mağdur, bu sahte aboneliklerin kullanılmasından kaynaklanan daha ciddi ceza yargılamalarına muhatap olabilmektedir.
Diğer taraftan TCK 163/1 fıkrasına göre otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi, iki aydan altı aya kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu anlamda karşılıksız yararlanma suçu da önödeme kapsamında değerlendirilmektedir. Burada otomat aracılığıyla hizmet veren özel yahut tüzel kişi, belli bir güven duyarak otomatı kamuya açık yere bırakmaktadır. Ancak bu suçun işlenmesi hem hizmet sağlayanın duyduğu güveni boşa çıkartmakta hem de doğrudan malvarlığına zarar vermektedir. Bu suçu işleyen fail önödemeden yararlandığı taktirde ne mağdur ile bir araya getirilmekte ne de mağdurun zararını giderme hususunda bir irade sağlamaktadır. Mağdur zararın giderilmesi için ayrıca hukuki yollara başvurmak durumunda kalacaktır.
Önödeme kurumu her ne kadar uzlaştırma kadar ön planda tutulan bir uygulama olmasa da alternatif çözüm yöntemleri arasında yargının iş yükünü azaltan önemli bir uygulamadır. Bu anlamda önödeme kurumunun kapsamının genişlemesi hususunda tartışmalar hala devam etmektedir (Özen ve Köksal, 2021: 616). Adalet Bakanlığı’nın yayınlamış olduğu istatistiklere bakıldığında her ne kadar dosya kapatma sayısının, soruşturma aşamasında savcılık, kovuşturma aşamasında ise mahkemelerin iş yükünü azalttığı görülse de kanaatimizce önödeme kurumu klasik anlamda cezalandırma anlayışının bir ürünüdür. Nitekim süreç içinde fail yalnızca yetkili makam tarafından belirlenen meblağı ödemesiyle ceza infaz olmakta, suçun meydana getirdiği zararlarla doğrudan doğruya muhatap olmamaktadır. Onarıcı adalet anlayışı, fail ile mağduru bir araya getiren uygulamalar ile hem mağduru cezalandırma sürecinde etkin bir noktaya taşımakta hem de faile işlediği fiilin sonuçlarını farklı veçhelerden göstermektedir.
Nihayetinde önödeme kurumu her ne kadar Adalet Bakanlığı bünyesinde alternatif bir çözüm olarak sunulsa da onarıcı adalet anlayışının izleri görülememektedir. Bu anlamda önödeme ile fail bir miktar para ödeyerek cezai müeyyideden kurtulmakta işlediği hukuka aykırı fiilin sonuçlarını para vererek ortadan kaldırmaktadır. Bu anlamda önödeme kurumunun Anayasanın 10. Maddesi uyarınca herkesin eşit haklara sahip olduğu ve hiç kimseye imtiyaz tanınamayacağına ilişkin hükme aykırılığı da Anayasa Mahkemesi yargısına taşınmıştır.[1] Söz konusu kararda karşı oyda bulunan hakim, parasız olan ve para temin edemeyecek bir kişinin parası olan ve istediği zaman para temin edebilecek bir şahısla aynı statüde görmenin mümkün olmadığı, önödeme kurumunun adalete, vicdana, hukuk devletine, eşitlik ilkesine ve savunma hakkına aykırı olduğunu ifade etmiştir.
Sonuç olarak; failin, mağdurun içine düştüğü durumu, topluma vermiş olduğu zararı ve işlediği suçun ortaya çıkardığı diğer zararların ayırdına varmaksızın yalnızca belirlenen bir meblağı ödeyerek cezai yaptırımdan kurtulması, yukarıda değindiğimiz suçun tek mağdurunun devlet olduğu klasik ceza anlayışının bir tezahürü olup içinde onarıcı bir taraf bulunmamaktadır. Dolayısıyla önödeme kurumu her ne kadar alternatif bir çözüm yolu olarak kabul edilse de onarıcı adalet anlayışının bir mekanizması olduğunu kabul mümkün değildir.
KAYNAKÇA
Akad, M., Dinçkol, B. V. ve Bulut, N. (2019). Genel Kamu Hukuku. İstanbul: Der Yayınları.
Akçay, P. (2011). Onarıcı Adalet Modeli Çerçevesinde Uzlaştırma ve Çocuk Mahkemelerinde Uygulanması. Pamukkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, (9), 129-144.
Akdeniz, G. (2019). Onarıcı Adalet Yaklaşımı ve Kavramsal Temelleri. Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 16(1), 1-23.
Artuk, M. E., Gökçen, A. ve Yenidünya, A. C. (2016). Ceza Hukuku Genel Hükümler (10. bs). Ankara: Adalet Yayınevi.
Aydın, M. B. (2020). Kant’ın ve Hegel’in Felsefesinde Cezalandırmanın Amacı. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 11(1), 126-138.
Ceylan, H. (2010). Türk Ceza Kanununa Göre Önödeme (Yüksek Lisans Tezi). Erzincan Üniversitesi, Erzincan.
Çetintürk, E. (2008). Ceza Adalet Sisteminde Uzlaştırma (Doktora Tezi). Gazi Üniversitesi, Ankara.
Dinler, V. (2013). Devletin Suç İhdas Etme ve Cezalandırma Yetkisinin Sınırı (Doktora Tezi). Süleyman Demirel Üniversitesi, Isparta.
Dönmezer, S. ve Erman, S. (1985). Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku (9. bs, C. 1). İstanbul: Filiz Kitabevi.
Dönmezer, S. ve Erman, S. (1994). Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku (11. bs, C. 3). İstanbul: Beta Yayıncılık.
Heywood, A. (t.y.). Siyaset Teorisine Giriş (6. bs; M. Köse, Çev.). İstanbul: Küre Yayınları.
İşten, İ. ve Mert, İ. S. (2018). Uzlaştırma Kurumunun Etkinliğinin Artırılması: Uzlaştırma Sürecinde Karşılaşılan Hukuki ve İletişime İlişkin Problemler ile Çözümlerine İlişkin Nitel Bir Araştırma. Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 6(11), 1-31.
Kant, İ. (1999). Metaphysical Elements Of Justice (2. bs; J. Ladd, Çev.). Cambridge: Hackett Publishing.
Kaplan, M. (2015). Onarıcı Adalet ve Türk Ceza Hukukuna Yansımaları. Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 5(1), 59-86.
Marshall, T. F. (1999). Restorative Jusitce: An Overview. London: Home Ofice Research Development and Statistics Directorate.
Mccold, P. ve Wachtel, T. (2003). In Pursuit of Paradigm: A Theory of Restorative Justice.
More, T. (2000). Ütopya (2. bs; S. Eyüboğlu, V. Günyol, & M. Urgan, Çev.). İstanbul: Kaynak Yayınları.
Özen, M. ve Köksal, A. (2021). Önödeme ve Bazı Çözüm Önerileri. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 70(2), 589-621.
Roth, M. (2017). Göze Göz: Suç ve Cezanın Küresel Tarihi (B. Erdoğan, Çev.). İstanbul: Can Yayınları.
Sevdiren, Ö. (2011). Cezalandırmada Bir Paradigma Değişikliği Olarak Onarıcı Adalet Felsefesi: Bir Sentez Denemesi-I. Ceza Hukuku Dergisi, (15), 103-129.
Sherman, L. W. ve Strang, H. (2014). Delil Temelli Hüküm Olarak Onarıcı Adalet (E. Bekar Canpolat, Çev.). Journal of Penal Law and Criminology, 2(1-2), 281-322.
Şenel, A. (1995). Siyasal Düşünceler Tarihi (4. bs). Ankara: Bilim ve Sanat Yayınları.
Tokdemir, S. (2017). Ceza Adaleti Sisteminde Yeni Bir Yaklaşım: Tamamlayıcı Bir Sistem Olarak “Onarıcı Adalet” Mekanizması. Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, XXI(1-2), 75-115.
Uslu, F. (2013). Çağdaş Ceza Adaleti İçinde Mağdur. Ankara Barosu Dergisi, (4), 241-260.
Van Ness, D. W. ve Strong, K. H. (2010). Restoring Justice: An Introduction to Restorative Justice (4. bs). New Jersey: Matthew Bender & Company.
Yavuz, H. (2015). Onarıcı Adalet ve Uzlaştırma Kurumu Bağlamında Ceza Adalet Sisteminde Mağdurun Konumu. Türkiye Adalet Akademisi Degisi, (23), 85-115.
URL1: https://alternatifcozumler.adalet.gov.tr/OrtaDetay/istatistikler adresinden 09.01.2023
tarihinde erişilmiştir.
[1] Bkz. 31.03.2004 yayımlanma tarihli 2002/143E., 2004/46K. sayılı karar
